全国律协发声：应运用法治思维解决网约车监管难题

张效羽

近日，中华全国律师协会行政法专业委员会就网约车监管问题发声，就网约车立法诸多问题提出专业性法律意见，认为交通运输部等七部委联合出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》存在诸多合法性问题。笔者认为，中华全国律师协会在这个时候能站出来发声是一个非常好的现象，其法律意见也十分专业中肯。网约车监管政策涉及上千万网约车驾驶员和一百多万出租车驾驶员的切身利益，涉及数千万已经习惯使用网约车消费者的日常出行，关切面广、影响力大，其中还涉及复杂的新旧产业冲突，仅凭粗暴打压一方或者鼓励一方的做法很难服众也很难执法。在这种情况下，就只能坚持运用法治思维解决网约车监管难题，真正从依法治国的高度夯实网约车监管的法律基础、积极运用法律授权、坚守法律底线，只有借助法治思维的力量，才能让各利益攸关方心服口服、使网约车监管政策坚如磐石。

一、夯实法律基础

网约车监管的根本性缺陷是法律基础不牢。当前，我国网约车监管合法性的基石是国务院412号令。所谓“国务院412号令”，全称为《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，由国务院于2004年通过第412号总理令颁布，故称“国务院412号令”。在“国务院412号令”列表中第112项规定，“出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发”由“县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门”负责。尽管只有45个字，但是基本上把出租车行业三项行政许可以国务院令方式“保留”了，故构成我国出租车行业三项行政许可的合法性依据。但是，将“国务院412号令”适用于网约车立法的上位法依据有三个问题：

第一，国务院412号令所说的出租车是否能够涵盖网约车？这是一个大问题，也是网约车监管政策之根本性争论。从立法时间上看，国务院412号令制定于2004年，当时世界上尚没有网约车这种业态，所以国务院412号令本意肯定不包括网约车。那么，能不能对国务院412号令进行扩张解释呢？我们知道，可以对法律进行扩张解释，但是对法律进行扩张解释也必须符合事物的本来性质和法理。从法理上看，出租车公司是自有车辆自己雇佣司机，其与乘客之间的合同属于客运合同，这个合同的标的车辆使用权是属于出租车公司所有。而网约车公司与乘客之间合同的标的网约车使用权并不属于网约车公司所有。因此这种合同属性完全不一样的事物，直接扩张解释适用是违背法理的。现实中看，如果我们的监管把网约车公司强行变成新的出租车公司（很多网约车公司不得不自己购买车辆雇佣驾驶员就是为了应付监管需要），也是非常失败的。这种网约车是不是可以直接适用出租车许可条款的争论，在美国也非常热烈，但最新纽约州上诉法院著名法官波斯纳主笔的判决，否认了出租车许可条款直接适用网约车的合法性。他山之石，值得借鉴。

第二，国务院412号令本身就是一项临时性决定。用12年前的国务院临时性决定来为当下新生经济业态设置行政审批论证，明显不妥。国务院412号令颁布的背景是，行政许可法即将实施，但是还有大量现实中已经存在的行政许可并不符合行政许可法要求的“有法律、法规依据”的要求，但一下子把这些行政许可都废除了，行政管理可能出现监管断层，因此国务院通过412号令保留一些没有法律、法规依据的行政许可，给各级政府一个过渡。我国行政许可法也规定得很明确，“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规”。由此可见，国务院决定设定的行政许可都是临时性的。既然是临时性的、过渡性的制度安排，不适合作为新兴业态网约车的立法依据。

第三，国务院412号令规定十分简略，容易导致地方立法权力滥用。我国行政许可法第十八条规定，“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限”。这条规定意思就是，设定行政许可的文件，要将行政许可的基本要素规定清楚，不能搞口袋授权，否则下位法无所适从，容易导致权力滥用。从国务院412号令来看，其对于出租车的行政许可就规定得非常简单，只规定行政许可的名称和行政许可实施单位，没有规定行政许可的条件、程序和期限。将这种相当简略的规定当做网约车立法的依据，就会造成网约车立法大量内容均由具体行政部门填充的局面，严重削弱网约车立法体系的包容性，很容易使网约车监管法律体系沦为部门利益的工具。

因此，网约车立法不应当将其法律基础放置在国务院412号令上面，而是要在国家基本法律法规中寻找依据。如果没有，则应当就网约车问题制定法律或者行政法规。这样一来，尽管立法程序相对较慢，但是如果有法律和行政法规依据，则网约车监管的法律基础就非常牢固，不会像现在这样一上来就面临各种根本性争论。

二、善用法律授权

网约车作为一项新业态，尽管没有法律、行政法规对其进行规定，但是行政许可法第十五条规定：“尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规.”因此，根据行政许可法，地方人大和政府也可以通过地方性法规和地方政府规章予以规范。

这里尤其要指出的是，行政许可法授权省、自治区、直辖市人民政府通过地方政府规章的方式设定临时性行政许可，是一项非常好的授权，网约车立法完全可以运用这一授权，通过省级地方政府规章解决问题。网约车作为一项新事物，很多问题目前看不清楚、存在很大争论也很正常。每个人都不能说把网约车看透了。但是网约车目前已经引起社会极大关注，也的确需要立法，在这种情况下，设定临时性行政许可就非常有必要。恰好行政许可法为地方立法提供了临时性行政许可的工具，为何不用？临时性许可，先试一试，到期再修改，也符合对新事物“摸着石头过河”的中国治理好经验。

三、坚守法律底线

法治思维又是底线思维。法治思维要求在任何情况下，都必须坚守法律底线，保持法律的刚性地位。比如根据价格法第十八条之规定，下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（二）资源稀缺的少数商品价格；（三）自然垄断经营的商品价格；（四）重要的公用事业价格；（五）重要的公益性服务价格。很显然，当前没有任何一份文件或者任何一位官方人士表明网约车行业属于价格法第十八条所列的情形，因此对网约车就不能设定政府指导价，从这点看，交通运输部等通过的《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》中有关网约车可以实行政府指导价的规定本身就是违法的。再比如，行政许可法第十六条只规定法规和规章有权对上位法设定的行政许可进行规定，则各地细则至少必须属于地方政府规章，而不能是地方交通部门的文件，否则就是违反行政许可法。更进一步地讲，行政许可法第十五条第二款明确规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。那么在国务院412号令无法适用于网约车行业的情况下，地方性法规或者省级规章设定有关网约车行政许可的时候，就不能禁止外地户籍公民在本地从事网约车服务。诸如此类，还有很多，以上只是列举几个例子。

总体来看，本次网约车立法引发的讨论，时间长、范围广，是一次绝佳的普法机会。运用法治思维解决网约车监管难题，首先是守住法律底线，其次积极运用现有法律授权解决问题，最佳方案是就网约车制定相关法律或行政法规。古人云，“磨刀不误砍柴工”，在很多情况下，尤其是涉及复杂的利益冲突情况下，只有坚守法律、敬重法治，才能找到各方都能接受的解决方案。总想快刀斩乱麻，往往欲速则不达。就算暂时压制住反对意见，在今后的执法过程中往往会更加严重损害政府权威、甚至成为更大的腐败和行业乱象之根源。

（作者系国家行政学院法学部副教授）