滴滴收购优步是否构成垄断？需考虑三大重要法律问题

滴滴出行和优步中国合并获得确认后一个小时，沙龙发表了《滴滴和Uber合并了，反垄断法怎么办？一起来学习法律吧》的分析，对合并案涉及的反垄断法问题进行了分析。有的小伙伴们看了之后，觉得沙龙偏袒互联网行业了，滴滴优步合并，那肯定是垄断，肯定是不利于消费者的，反垄断执法机构还不出手制止，那还得了，必须反对；也有同学觉得我们说的有些道理，但嫌不过瘾，希望我们能进一步分析相关反垄断法律问题。

8月2日上午，商务部召开例行新闻发布会，有媒体就此提问，商务部新闻发言人沈丹阳在回应中明确商务部目前尚未收到有关滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报。并表示按规定，凡符合《反垄断法》规定申报条件和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中申报标准的，经营者均应事先向商务部申报，未申报的不得实施集中。

作为反垄断法的专业人士，公司合并是否构成垄断，是否需要申报，不能靠感觉下判断。一般来说，对于经营者集中审查，需回答三个层面的问题：相关交易是不是反垄断法意义的集中？是否达到了申报的标准？是否还有其他例外或豁免因素？

Question 1、相关交易是不是反垄断法意义的经营者集中？

我国《反垄断法》第二十条以列举的方式规定了经营者集中的三种情形：

（a） 经营者合并；

（b）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（c）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

对于滴滴出行和优步中国的具体合并方式，媒体披露的消息是滴滴出行将收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营。未来，优步中国将保持品牌和运营的独立性，司机和乘客继续获得稳定服务。滴滴出行将整合双方团队在管理和技术上的经验与专长，在用户资源、线上线下运营和营销推广等层面共享资源、协同发展。

从两个品牌未来将继续保持和独立运营等表述看，这个合并不属于上述（a）经营者合并的情形，有可能属于（b）或者（c）情形，但鉴于具体的交易架构至今没有详细披露，不好确定。

我们俗称的合并是不是反垄断法上的经营者集中，需要依法具体认定，这是讨论的基础，在交易架构都没有搞清的情况下，还有进一步探讨的空间。

Question 2、是否达到了申报的标准？

关于经营者集中的申报，我国 《反垄断法》第二十一条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。同时，该法第三十八条还提出，反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

从上述规定可以看出，我国实施的是主动申报为主，执法机构主动调查和应他人举报调查为辅的审查启动制度，三管齐下。

关于申报的标准，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》以营业额为基础明确了申报的两条标准：

（a）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（b）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

目前，最核心的争议问题莫过于如何认识营业额，特别是在互联网平台经济的情形下，平台的交易流水，或者说平台交易额（GMV），是不是《反垄断法》上的营业额？

营业额并不是《会计法》或者《会计准则》上的概念，它跟《会计法》上使用的主营业务收入、非主营业务收入是什么关系，是不是同一个概念？需要进一步明确的。就像阿里巴巴平台的交易额很大，但你不能说平台上的交易都是阿里的营业额，是需要区分的。

现在大家的观感是两家公司体量足够大，但两家公司并不是公众公司，财务数据并未公开披露，具体情况还是有待明晰。

总之，需要对商业模式进行分析，区别自营和第三方经营，区分平台的交易流水和平台营业收入，只有这样才能准确的界定。要靠财务数据说话，不能凭感觉，凭空说话的。在没有拿到财务数据之前，一切判断为时尚早。

Question 3、是否存在例外或豁免因素？

对于营业额的计算，确实存在例外情形。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》明确，营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

互联网不在明确列举的例外范畴之内，但互联网是否属于特殊行业、领域，是存疑的。

鉴于互联网市场竞争的特点，有人提出要对互联网行业进行特殊的宽容和保护，于是另一部分人就提出，互联网行业是不是反垄断的法外之地，不能实施反垄断？

显然不能一概而论，要结合《反垄断法》的规定来审查。该法第二十七条明确审查经营者集中，应当考虑下列因素：

（a）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

（b）相关市场的市场集中度；

（c）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（d）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（e）经营者集中对国民经济发展的影响；

（f）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

也就是说，对于经营者集中的审查，是多因素的，需要综合审查判断。既要审查市场份额和市场结构，也要评估集中对于市场进入造成的影响，对技术进步的影响，对消费者和其他经营者的影响，以及对整个国民经济发展的影响。《反垄断法》制定之时，主要是针对传统竞争制定，对新经济的发展也留下了口子，比如第（c）、（f）款等，给反垄断执法机构有一定的自由裁量空间。

此外，《反垄断法》第二十八条还提出了豁免的情形：

经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

互联网行业肯定不是反垄断法的法外之地，国家政策对互联网行业的宽容也决不是停止适用反垄断法，但互联网市场竞争确实具有与传统不一样的新特点，不容抹煞，对于经营者集中的审查，不能仅仅单向度的看市场份额，或看平台交易额，要严格依照《反垄断法》的规定，多维度进行综合审查，全面评估。

反垄断法并不反对市场主体通过自由竞争获得较高市场份额，甚至获得市场支配地位，反垄断反对的是滥用市场支配地位，损害竞争，损害消费者利益。

当然，鉴于这桩交易已经引起了这么广泛的关注和讨论，建议交易方应该主动跟反垄断执法机构交流，介绍经营模式，提供必要的财务数据，必要时依法申报。执法机构也不妨主动调查这类案件，评估交易对于市场竞争的影响，对于互联网下的反垄断问题进行澄清，为互联网竞争秩序，提供有力的规范保障。